Archiefwettelijke besluiten handelingen
ERN1ETIGING, VERVANGING EN VERVREEMDI NG
uridische zaken
Om tot hun conclusie te kunnen komen,
moesten de auteurs van het rapport onder meer
nagaan welke handelingen als besluit in de zin
van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kun
nen worden aangemerkt. Voornaamste criterium
daarbij is of met de handeling een publiekrech-
Het onderscheid tussen besluiten
in de zin van de Awb en feitelijke
handelingen is van belang, omdat wat
de Awb over besluiten regelt alleen geldt
voor schriftelijke beslissingen van een
bestuursorgaan 'inhoudende een publiek
rechtelijke rechtshandeling'.
telijk rechtsgevolg wordt beoogd. Dat is niet het
geval bij bijvoorbeeld het ontwerpen van een
selectielijst (wel het vaststellen!) en uitlening
van archiefbescheiden. Dat zijn feitelijke han
delingen, al moeten ze wel plaatsvinden over
eenkomstig publiekrechtelijke voorschriften.
Het onderscheid tussen besluiten in de zin van
de Awb en feitelijke handelingen is van belang,
omdat wat de Awb over besluiten regelt alleen
geldt voor schriftelijke beslissingen van een
bestuursorgaan 'inhoudende een publiekrechte
lijke rechtshandeling'. Verder gelden de bepalin
gen van de Awb over een aanvraag alleen voor
'een verzoek van een belanghebbende een besluit
te nemen', dus niet voor een verzoek om een fei
telijke handeling te verrichten. Ook de bepalin
gen van de Awb over beroep en bezwaar gelden
alleen besluiten: tegen een feitelijke handeling
(bijvoorbeeld afwijzing van een verzoek om uit
lening ingevolge art. 18 van de Archiefwet 1995)
kan men niet bij de bestuursrechter, maar alleen
bij de burgerlijke rechter opkomen.
Zonder voorbehoud beschouwt het rapport
van Lautenbach en Van der Vlies als besluiten
in de zin van de Awb: het vaststellen van een
selectielijst; het stellen van een beperking van
de openbaarheid van archiefbescheiden; het
buiten toepassing laten of opheffen van beper
kingen aan de openbaarheid van archiefbeschei
den; het aan de verzoeker in rekening brengen
van de aan de uitlening verbonden kosten. Maar
over andere in de Archiefwet 1995 (Aw) bedoel
de 'besluiten' zijn de auteurs minder stellig of
menen zij dat het feitelijke handelingen zijn,
omdat het bestuursorgaan niet een publiekrech
telijk rechtsgevolg beoogt. Zo is een beslissing
over het al dan niet vernietigen van archiefbe
scheiden een feitelijke handeling en geen besluit
in de zin van de Awb, aldus ook de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State.1
In die zaak had de rechtbank overwogen dat aan
een weigering van een zorgdrager (B&W van
Epe) "om tot vernietiging van de archiefbeschei
den over te gaan het rechtsgevolg is verbonden
dat de in geding zijnde documenten in beginsel
openbaar en voor een ieder vrij toegankelijk zijn.
Gelet daarop is sprake van een besluit in de zin
van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuurs
recht." De Afdeling Bestuursrechtspraak evenwel
stelde: "Weliswaar zijn door de Archiefwet 1995
en de daarop gebaseerde regelingen regels gesteld
met betrekking tot dit feitelijk handelen, maar
dat brengt niet met zich dat een beslissing van
burgemeester en wethouders met betrekking tot
het al dan niet vernietigen van archiefbescheiden
een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt.
Burgemeester en wethouders handelen in dit
Een beslissing over het al dan niet ver
nietigen van archiefbescheiden is een
feitelijke handeling en geen besluit in de
zin van de Awb, aldus ook de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State.
verband enkel in het kader van hun wettelijke
zorgplicht voor archiefstukken. Het vernietigen
van archiefbescheiden is als zodanig niet gericht
op het in het leven roepen of te niet doen van
rechtsgevolgen, zoals een recht op inzage. Anders
dan de rechtbank overweegt, is dus ook de wei
gering archiefbescheiden te vernietigen
geen besluit in de zin van artikel 1:3 van
de Awb." Derhalve was het bezwaarschrift
tegen de afwijzing van een verzoek om
vernietiging ten onrechte ontvankelijk
Het besluit van een zorgdrager tot
vervanging van archiefbescheiden
is niet gericht op publiekrechtelijk
rechtsgevolg en dus geen besluit in
de zin van de Awb, maar een feitelijke
handeling, aldus Lautenbach en
Van der Vlies.
geacht. Daarom deed de Afdeling wat de
rechtbank had behoren te doen, name
lijk vernietigen van het besluit van B&W.
Bovendien voorzag de Afdeling zelf in de
zaak door het bezwaar niet-ontvankelijk
te verklaren.
In deze zaak ging het om een verzoek
om vernietiging van een dossier. Het is de
vraag of, wanneer het zou gaan om een
verzoek om vernietiging achterwege te
laten, de Afdeling Bestuursrechtspraak tot
eenzelfde oordeel zou komen. Wel indien
het om uitvoering van een selectielijst
gaat, maar ook als bij de in art. 6 van de
Aw bedoelde vernietiging van in een rijks
archiefbewaarplaats berustende archiefbe
scheiden? Een dergelijke vernietiging zal
namelijk doorgaans niet geschieden ter
uitvoering van een selectielijst. Het dan
vernietigen van archiefbescheiden heeft
mijns inziens als rechtsgevolg dat archief
bescheiden aan de openbaarheid worden
onttrokken. Weliswaar is dat rechtsgevolg
niet een beoogd rechtsgevolg, maar het
rechtsgevolg is toch zodanig dat van een
besluit in de zin van de Awb gesproken
moet worden.
Het besluit van een zorgdrager tot vervan
ging van archiefbescheiden is niet gericht
op publiekrechtelijk rechtsgevolg en dus
geen besluit in de zin van de Awb, maar
een feitelijke handeling, aldus Lautenbach
en Van der Vlies. Weliswaar staat in de
Nota van toelichting op het Archiefbesluit
1995 (art. 6) uitdrukkelijk dat een besluit
tot vervanging een besluit in de zin van
de Awb is, maar de auteurs achten dit niet
in overeenstemming met de huidige juri-
disch-dogmatische uitleg van het besluit
begrip. Ik denk dat ze gelijk hebben, maar
uiteraard kan alleen de rechter hierin het
laatste woord hebben.
De kwalificatie van het besluit tot ver
vanging als een feitelijke handeling heeft
onder meer als consequentie dat men
daartegen geen bezwaar en beroep inge
volge de Awb kan instellen (maar wel de
burgerlijke rechter kan inschakelen) en
dat de procedure tot verkrijging van de
in art. 7 genoemde machtiging niet is
onderworpen aan de bepalingen van de
Awb over goedkeuring (dat wil zeggen: de
voor de inwerkingtreding van een besluit
van een bestuursorgaan vereiste toestem
ming van een ander bestuursorgaan).
Het besluit van de minister of GS om de
machtiging wel of niet te geven is wél een
Awb-besluit.
De afwijzing van een verzoek tot raad
pleging of gebruik van archiefbescheiden
(art. 17, derde lid, Aw) is een besluit in de
zin van de Awb, zo besliste de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van
Het rechtsgevolg is misschien niet
een beoogd rechtsgevolg, maar het
rechtsgevolg is toch zodanig dat van
een besluit in de zin van de Awb
gesproken moet worden.
State.2 Lautenbach en Van der Vlies geven
aan dat de Afdeling haar beslissing om
een dergelijke afwijzing te kwalificeren als
een besluit niet nader heeft toegelicht. Zij
menen dat dogmatisch gezien het niet om
een besluit, maar om feitelijk handelen
gaat. Zij gaan daarbij echter uit van een
onjuiste veronderstelling: want het
besluit of een archiefstuk geraadpleegd
mag worden, is al genomen bij het opstel
len van een selectielijst, en daarna bij het
al dan niet stellen van beperkingen aan
de openbaarheid bij overbrenging." In het
in art. 17 bedoelde geval gaat het echter
niet om uitvoering van een eerder geno
men besluit tot beperking van de open
baarheid (wat de selectielijst hiermee te
maken heeft, ontgaat mij). De afwijzing
heeft als beoogd rechtsgevolg dat de
verzoeker de archiefbescheiden niet kan
raadplegen of gebruiken en is derhalve
een besluit in de zin van de Awb.
Vervreemding
Ik ben het evenmin eens met
Lautenbach en Van der Vlies waar zij stel
len dat het besluit tot vervreemding geen
besluit is in de zin van de Awb (anders
dan wat de Nota van toelichting op art.
7 van het Archiefbesluit 1995 stelt). Zo'n
besluit kan als rechtsgevolg hebben dat
de Archiefwet niet langer van toepassing
is op die archieven. Dat is echter niet
publiekrechtelijk rechtsgevolg dat met
de vervreemding wordt beoogd, aldus
Lautenbach en Van der Vlies. Echter, in
de eerste plaats kan vervreemding wel
degelijk beogen archiefbescheiden bui
ten het regiem van de Aw te brengen.
Bovendien, ook al is in andere gevallen
dat rechtsgevolg niet een beoogd rechts
gevolg, het is mijns inziens toch zodanig
dat van een besluit in de zin van der Awb
gesproken moet worden. Datzelfde geldt
voor opschorting van de overbrenging
van archiefbescheiden naar een archief
bewaarplaats. Het rechtsgevolg (niet de
bepalingen over openbaarheid van de Aw
worden van toepassing, maar de bepa
lingen geldende voor niet-overgebrachte
archiefbescheiden blijven toepasselijk) is
misschien niet een beoogd rechtsgevolg,
maar het rechtsgevolg is toch zodanig
dat van een besluit in de zin van der
Awb gesproken moet worden. Mutatis
mutandis geldt hetzelfde volgens mij
- Lautenbach en Van der Vlies aarzelen
hier - voor het besluit tot overbrenging,
zodat bijvoorbeeld een belanghebbende
tegen weigering van een zorgdrager om
overeenkomstig de wet archiefbescheiden
over te brengen bezwaar en beroep inge
volge de Awb kan instellen.
21
V
Door Eric Ketelaar
In 2006 brachten mr. J.J.R. Lautenbach en prof. mr.
I.C. van der Vlies (Instituut voor Informatierecht van
de Universiteit van Amsterdam) aan het Nationaal
Archief het rapport Uitbesteding van archiefwet-
telijke werkzaamheden uit. Zij argumenteren dat
er -behalve bij regelgevende bevoegdheden en het
houden van toezicht - nauwelijks juridische belet
sels zijn om archiefwettelijke werkzaamheden uit
te besteden aan derden. Maar voor privatisering
zou een gecompliceerde regeling van alle taken en
bevoegdheden nodig zijn, wat de transparantie zeker
niet ten goede zou komen. Daarom concluderen de
auteurs dat binnen de kaders van de huidige wet
verzelfstandiging van archiefzorg en -beheer als een
minder gerede oplossing aangemerkt moet worden.
Vernietiging
Vervanging
Eric Ketelaar is hoogleraar Archiefwetenschap aan
de Universiteit van Amsterdam (Mediastudies) en aan
Monash University, Melbourne.
Noten
1. Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad
van State, 3 juli 2002, LJN AE4883, te raad
plegen op http://zoeken.rechtspraak.nl.
2. Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad
van State, 6 november 2002, LJN AE9911, te
raadplegen op http://zoeken.rechtspraak.nLH
archievenblad
oktober 2007
oktober 2007
archievenblad
