Zaken
Manv
lo^O't
of geen
mandaat
Je kunt aan een archivaris dus niet
het verlenen van verblijfsvergunnin
gen mandateren
Wanneer niets nader geregeld is, is de
archivaris niet bevoegd tot het stellen
van openbaarheidsbeperkingen
door Charles Noordam
8
9
8
andert daarmee niet: het blijft ten volle verantwoordelijk voor
de in mandaat genomen besluiten. Dit onderscheidt mandaat
van delegatie: daarbij wordt met de bevoegdheid óók de ver
antwoordelijk overgedragen. Delegatie is overigens alleen mo
gelijk op een wettelijke grondslag en aan niet-ondergeschik-
ten. Behalve in juridische zin, kan mandaat ook als organisa
tieprincipe worden gezien: de meeste organisaties zouden
zonder mandaat niet behoorlijk kunnen functioneren. Bij mo
gelijke mandatering van bevoegdheden is het logisch beide
kanten van het mandaat in de beschouwing te betrekken. Er
moet dus worden vastgesteld of mandaat rechtens kan, of het
op de juiste manier wordt vormgegeven en tegelijkertijd
welke voordelen in organisatorisch opzicht mandaat oplevert.
Omdat ze in verschillende delen (tranches) tot
stand komt, kan de Algemene wet bestuursrecht
(Awb) als aanbouwwetgeving gekarakteriseerd
worden. Inmiddels zijn we toe aan de derde tran
che, die vermoedelijk op 1 juli 1997 in werking zal
treden en onder andere een regeling van het man
daat bevat.
De Awb heeft haar sporen nagelaten in het archiefrecht. De
Archiefwet 1995 ontleent er onder meer de definitie van het
begrip overheidsorgaan aan, evenals de voorbereidingspro
cedure bij het ontwerpen van selectielijsten. Het doel van
de Awb is codificatie van het bestuursrecht. Deze codificatie
is in 1983 als opdracht neergelegd in artikel 107, tweede
lid, van de nieuwe Grondwet. De derde tranche van de Awb
bevat ondermeer een regeling van het mandaat. Het is in
teressant om daar eens nader naar te kijken, met name om
dat er in de praktijk nogal eens wat mis gaat op dat gebied.
Wat is mandaat
Mandaat heeft een juridische kant en een organisatorische
kant. Mandaat in juridische zin is in de derde tranche de be
voegdheid om in naam van een bestuursorgaan een besluit
te nemen. De juridische positie van het bestuursorgaan ver-
Wanneer mag mandaat
Mandaat is altijd toegestaan, tenzij bij wettelijk voorschrift
anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen
mandatering verzet. Wettelijke voorschriften, die mandaat
verbieden zijn schaars. De aard van de bevoegdheid, die zich
voor mandaat moet lenen, is op grond van jurisprudentie in
een aantal opzichten nader bepaald. Inmiddels is duidelijk,
dat mandaatsbesluiten uit een oogpunt van rechtszekerheid
voldoende concreet geformuleerd moeten zijn. Het manda
teren aan een archivaris van alle bevoegdheden, die hij in
het kader van zijn werkzaamheden behoeft, is zeker niet
concreet genoeg. Voorts is mandaat niet toegelaten als een
regeling bewust het nemen van een besluit bij het hoogste
politieke orgaan legt. Ook als de positie van de gemanda
teerde zich niet leent voor mandaatverlening, is mandaat
niet mogelijk. Je kunt aan een archivaris dus niet het ver
lenen van verblijfsvergunningen mandateren. Het geven
van algemeen verbindende voorschriften in mandaat - bij
voorbeeld de algemene rijksarchivaris namens de minister
van OC&W, of de gemeentearchivaris namens de gemeen
teraad - is alleen toegelaten als daarin bij het verlenen van
de bevoegdheid aan de minister en de gemeenteraad uit
drukkelijk is voorzien. Overigens zijn ook een aantal proce-
durele kwesties, zoals het beslissen op een beroepschrift, van
mandaatverlening uitgesloten.
Mandaatverlening aan niet-ondergeschikten is mogelijk,
mits de gemandateerde en degene onder wiens verantwoor
delijkheid deze werkt, daarmee instemt.
Aansprakelijkheid voor het mandaat
De besluiten, die een gemandateerde neemt binnen de
grenzen van de mandaatverlening, worden aan de mandaat
gever toegerekend. De mandaatgever kan aan de geman
dateerde instructies geven voor het uitoefenen van de
gemandateerde bevoegdheid. De gemandateerde op zijn
beurt dient aan de mandaatgever op verzoek inlichtingen te
verstrekken over het uitoefenen van de bevoegdheid. De
mandaatgever blijft te allen tijde bevoegd de gemandateer
de bevoegdheid zelf uit te oefenen of het mandaat te beëin
digen. Schriftelijk verleende mandaten dienen in het
algemeen schriftelijk ingetrokken te worden. Het door-
mandateren van de bevoegdheid (ondermandaat) is moge
lijk, indien de oorspronkelijke mandaatgever dit toestaat.
Er dient dan wel op te worden gelet, dat de aard van de
bevoegdheid zich verdraagt met ondermandaat.
kan in sommige gevallen het bestuursorgaan het in gebrek
kig mandaat genomen besluit achteraf bekrachtigen, mits
degene jegens wie het besluit is genomen niet in zijn belan
gen wordt geschaad en de aard van de bevoegdheid zich
hiertegen niet verzet. Onder dezelfde voorwaarden kan
eventueel ook mandaatverlening met terugwerkende kracht
mogelijk zijn. Het is niet geheel te voorspellen welke met
onbevoegd mandaat genomen besluiten op deze wijze kun
nen worden 'gerepareerd'. Een bezwarende omstandigheid
is de belasting van derden en de onevenredige benadeling
van belanghebbenden.
Ontbrekend mandaat in de archiefsfeer
V ormver eis ten
Een krachtens mandaat genomen besluit moet vermelden
namens welk bestuursorgaan het is genomen. Soms blijkt
een in mandaat genomen besluit bij nader inzien een
besluit van het bestuursorgaan, waarbij alleen de on
dertekening wordt overgelaten aan een ander. Niet
alle besluiten zijn vatbaar voor ondertekeningsman
daat: koninklijke besluiten en besluiten van B&W
bijvoorbeeld niet. Bij ondertekeningsmandaat moet
uit het besluit blijken, dat het door het bestuursorgaan
zelf is genomen.
Omdat mandaatverlening een publiekrechtelijke rechts
handeling is, moet deze in principe schriftelijk worden
vastgelegd. Mondelinge mandaatverlening voor een bijzon
der geval blijft mogelijk, maar de derde tranche haalt een
streep door zogenaamde stilzwijgende mandaatsverlening.
Het bestuursorgaan zal de mandaatsverlening moeten kun
nen aantonen. Een schriftelijk mandaat is een besluit, dat
ingevolge art. 3.42 Abw bekend moet worden gemaakt. Dit
kan bijvoorbeeld door een algemeen toegankelijk register
van mandaatverleningen bij te houden. Een algemeen
mandaat is appellabel ingevolge de Awb.
Ontbrekend mandaat
Wat gebeurt er nu als een mandaatsbesluit gebrekkig is of
ontbreekt. Het ontbreken van een rechtsgeldige mandaats
verlening heeft tot gevolg, dat het in mandaat genomen
besluit onbevoegd is genomen. Het niet volgen van vorm
voorschriften levert niet altijd bevoegdheidsgebrek op. Als
een mandaatsbesluit onbevoegd is genomen, dan kan dit
besluit op grond van het vertrouwensbeginsel toch vaak aan
het bestuursorgaan worden toegerekend, als deze de schijn
heeft gewekt, dat er mandaat bestond en de burger in rede
lijkheid op deze schijn mocht vertrouwen. In veel gevallen
tracht echter een burger een besluit juist aan te tasten van
wege een gebrek in het mandaat. De jurisprudentie is over
het resultaat niet eenduidig. Soms worden besluiten vernie
tigd, soms blijven ze intact. Op grond van jurisprudentie
Als archiefbescheiden worden overgebracht naar een ar
chiefbewaarplaats dan dient bekeken te worden of er beper
kingen aan de openbaarheid moeten worden gesteld. Als
dat namelijk niet op het moment van overbrenging gebeurt,
kan dit later alleen plaatsvinden als er zich omstandigheden
voordoen, die ook op het moment van overbrenging tot be-
perking zouden hebben geleid (art. 15, lid 2 Aw 1995). Bij
de meeste overbrengingen gebeurt dit aanbrengen van
openbaarheidsbeperkingen tamelijk conscintieus. Het lijkt
er echter op, dat de beperkingen in de meeste gevallen niet
worden gesteld door het daartoe bevoegde orgaan: de (ar
chiefvormende) zorgdrager. Veelal is het de archivaris, of
een andere medewerker van de archiefdienst die dit doet.
Nu voorziet de Aw 1995 wel in een advies van de beheerder
van de archiefbewaarplaats hierover, maar het besluit tot
het stellen van beperkingen wordt door de archiefwetgever
nadrukkelijk bij genoemde zorgdrager gelegd. Geconclu
deerd moet dan ook worden, dat wanneer niets nader gere
geld is, de archivaris niet bevoegd is tot het stellen van
openbaarheidsbeperkingen
Praktijkvoorbeelden
Wat er kan gebeuren, wanneer niet de zorgdrager het be
sluit neemt, bleek onlangs bij één van de grote archiefdien
sten. Een onderzoeker concludeerde dat een aangebrachte
openbaarheidsbeperking rechtens niet bestond, omdat hij
niet op het voorgeschreven moment door het daartoe be
voegde orgaan was aangebracht. Duidelijk was dat de on
derzoeker in kwestie het gelijk aan zijn kant had, maar dui
delijk was ook, dat niet zomaar inzage kon worden gegeven
in de betreffende archiefbescheiden vanwege de privacyge-
100/1 januari 1997
