De moeilijkheden waren velerlei. Moest er gedagvaard worden, of moest een verzoek
schrift worden ingediend? Opteerde men voor dagvaarding, dan was de kous af, omdat
dan immers de volledige gewone procedure van boek 1 WBRv gevolgd werd. Vond
men, dat een request de procedure moest inleiden, dan stonden nog twee wegen open:
behandeling in raadkamer of ter openbare terechtzitting (het verhoor van de voogd
eventueel in raadkamer).
Onder het Franse recht bepaalde art. 446 Code Napoléon (Code Civil 46) dat over de
voogdafzetting geoordeeld zou worden door de familieraad. Indien de voogd zich
verzette tegen het met redenen omklede besluit, moest de toeziend voogd de be
krachtiging van dat besluit bij de rechtbank van eerste aanleg verzoeken, aldus art.
448 CN, welk artikel voorts bepaalde: 'De voogd, die uitgesloten of afgezet is, kan,
in dit geval, zelf den toezienden voogd doen dagvaarden, ten einde in de voogdij ge
handhaafd te worden.' De voogd stond dus altijd zij het ook, volgens voormelde
laatste alinea van art. 448 CN, nadat hij afgezet was de weg van een contentieuze
procedure open.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 438 BW blijkt overduidelijk dat de rege
ring voor ogen stond dat de procedure een 'gewone' moest zijn: '...omdat hier de rede
is van een twistgeding tusschen den voogd, en dengenen, die zijne afzetting vordert',
antwoordde de regering op een bedenking van de 2e afdeling. Op een voorstel van die
zelfde afdeling 'om in de gevallen van art. 438-440, de debatten met gesloten deuren te
houden' antwoordde de regering dat zulks zou onderworpen zijn 'aan de algemeene re
gelen, welke de wet op de regterlijke organisatie of de manier van procederen op dat
punt zal voorschrijven.'47 Als de toenmalige minister van justitie zich gelijk zijn
twintigste-eeuwse ambtgenoot48 zou hebben laten ontvallen: 'Een verstandige rech
ter zal er altijd wel uitkomen' en voor de aanpassingsproblemen rond de nieuwe wetge
ving de raad had geweten: 'Er is altijd wel een procureur die het weet', dan zou hij zich
deerlijk vergist hebben. Weliswaar kwamen de rechters er wel uit, maar ieder voor zich,
en ieder met zijn eigen oplossing. Zo heeft de Amsterdamse rechtbank sedert 1838 de
voogd-afzettingszaken na verhoor van de voogd verwezen naar de openbare terecht
zitting, teneinde in het openbaar vonnis te wijzen. Omstreeks 1870 hanteerde die recht
bank een ietwat andere methode: na verhoor van de voogd wiens afzetting werd ver
zocht, gaf de rechtbank een eindbeschikking met indien althans het verzoek niet
werd afgewezen een machtiging tot dagvaarding, waarna een volledige contentieuze
procedure gestart kon worden. Deze rechtbank heeft ook nimmer aanleiding gezien
zich te conformeren aan de uitspraak die de Hoge Raad in 186449 omtrent het hier
46 Code Napoléon, édition officielle, Amsterdam 1811 (Franse en Nederlandse tekst).
47 J. C. Voorduin, Geschiedenis en Beginselen der Nederlandsche Wetboeken III, Utrecht
1838, pp. 97-98.
48 De hier aangehaalde woorden werden gesproken door minister C. H. F. Polak bij de parle
mentaire behandeling van het wetsontwerp dat de twaalfde titel in boek 1 WBRv bracht.
'Grenzeloos optimistisch' noemt T. A. W. Sterk dat op p. 117 van Honderdvijftig jaar Neder
lands burgerlijk procesrecht, pp. 101-130 in: Honderdvijftig jaar rechtsleven in België en
Nederland 1830-1980, Univ. Pers Leiden 1981, Leidse juridische reeks XV.
48 HR 1 september 1864 (raadkamer) in W. 2617.
[338]
besprokene heeft gegeven en waarbij hij o.a. overwoog: 'dat... in deze geen sprake is
van een gewoon contradictoir geding, maar van eene bijzondere aan de Regtbank,
krachtens haar oppertoezigt op elke voogdij, door de wet opgedragen bevoegdheid, en
dat geheel in overeenstemming daarmede de onderwerpelijke aanvrage teregt niet in
het openbaar, maar in raadkamer is behandeld.'
De halsstarrigheid van de Amsterdamse rechtbank bleek nogmaals toen in 1884 Johan
nes v. d. V. zich in zijn qualiteit van toeziend voogd middels request tot de rechtbank
wendde met het verzoek om Johann R. wegens onbekwaamheid en ontrouw in de waar
neming der aan hem opgedragene voogdij, uit die voogdij te ontzetten. Nadat de voogd
op 3 februari 1885 in raadkamer was gehoord, gaf de rechtbank op diezelfde dag een
eindbeschikking, waarvan het dictum luidde: 'Beveelt den requirant om wanneer hij
mocht willen voortprocedeeren de zaak bij dagvaarding aanhangig te maken.'50 Zich
bezwaard gevoelende met deze uitspraak51 ging de toeziend voogd in beroep bij het Ge
rechtshof te Amsterdam, welk hof wel conform HR 1864 de zaak terugwees naar
de rechtbank 'teneinde door haar in raadkamer verder worde behandeld en
afgedaan'.52 Op een daartoe strekkend verzoek beschikte de rechtbank op 5 mei 1885
in raadkamer prompt 'dat het der Rechtbank niet is gebleken, dat er termen aan
wezig zijn om het verzoek in te willigen' en wees het verzoek af53. Kort nadien zag de
toeziende voogd zich wederom verplicht de ontzetting van de voogd te vragen. Weder
om een request, en nadat de voogd, requestrant en bloed- en aanverwanten van de min
derjarigen gehoord waren, gaf op 9 februari 1886 de rechtbank wederom een eind
beschikking: 'Machtigt vertooner, om, indien hij daartoe nog voldoende termen aan
wezig acht, bij gewone dagvaarding de vordering tot afzetting... bij deze Rechtbank
aan te brengen.'54 De toeziend voogd heeft 't toen maar opgegeven; gezien de eerdere
afwijzende beschikking van de rechtbank durfde hij een contentieuze procedure toch
niet aan, een procedure overigens die hem naast 'verlies' ook nog een kosten-
veroordeling kon opleveren.
De discussie inzake de behandeling ter openbare terechtzitting betrof trouwens alleen
die ontzettingen, die gebaseerd waren op art. 437 aanhef, sub. 2° en 3° BW, wegens be
kend slecht levensgedrag en onbekwaamheid of ontrouw in de waarneming der voog
dij. De andere drie in art. 437 BW genoemde gronden, die tot ontzetting uit de voogdij
50 Archief Arr.rb. Amsterdam 1838-1920, Div. Rekesten 1884, inv. nr. 1309, req. nr. 600.
Proces-verbaal in: P.V. Civiel 1885, inv. nr. 1088.
51 Uitspraak hier in de zin van rechterlijke beslissing (vgl. uitspreken frans: rendre); hieronder
valt tevens de aan verzoeker betekende schriftelijke beschikking op request, die nooit (echt)
uitgesproken wordt.
52 Dit blijkt uit een hernieuwd verzoek van Johannes v. d. V. gedaan aan de rechtbank. De ver
zameling requesten is helaas niet meer in het overigens zeer compleet lijkende archief
van het Provinciaal Geregtshof Noord-Holland later Gerechtshof te Amsterdam aan
wezig. Publicatie van die beschikking heb ik evenmin aangetroffen. Het hof besliste identiek
in een procedure op verzoek van W. E. L. S. contra moeder-voogdes A. J. D. weduwe J. H. S.
in raadkamer d.d. 10 oct. 1884 in: W. 5163.
53 Archief Arr.rb. Amsterdam, 1838-1920, Div. Rekesten 18851, inv. nr. 1310, req. nr. 140.
54 Idem, Div. Rekesten 18851', inv. nr. 1311, req. nr. 323.
